L’INTERESSE DEL MINORE è primario

L'INTERESSE DEL MINORE è primario L'INTERESSE DEL MINORE è primario

INTERESSE DEL MINORE

L’interesse (diritto) del minore è  primario: ha due madri se è nato dal un progetto genitoriale di coppia, responsabile e volontario. In questa pronuncia (Prima sezione Cassazione civile sentenza n. 19599 del 30/09/2016) ove gli enunciati di diritto sono molteplici,  è stato ribadito che l’interesse prevalente, da perseguire è quello superiore del minore in armonia con il diritto di una coppia omosessuale che volontariamente e responsabilmente ha deciso di generare un figlio a discapito di un concetto di “ordine pubblico” interno che deve lasciare il passo davanti ad un progetto genitoriale.
Questa sentenza farà storia! I principi di diritto enunciati sono molti e rappresentano dei passi importanti verso il recepimento di valori quali: la famiglia unione dello stesso genere, il diritto dei figli ad avere una biodiversità genitoriali che si trova anche nelle coppie omosessuali, diritto del minore al recepimento del suo status di figlio nato da coppia omosessuale. > leggi il testo della sentenza
Scarica il PDF: Sentenza n. 19599/2016

Il ruolo della Giurisprudenza in un momento in cui il Legislatore langue

Sempre più spesso, la giurisprudenza della Corte di Cassazione, come del resto quella di Tribunali e Corti d’Appello, è portavoce di istanza sociali di cambiamento. Del resto siamo da tempo in un momento politico fragile ove il legislatore, non potendo contare su di una solida maggioranza, non è in grado di tradurre in norme le istanze sociali. La Giurisprudenza, che è stato per molto tempo il Potere statuale forse più conservatore, è devenuto, a fronte dell’inerzia del Potere legislativo, quello che “spalanca le porte” e per fortuna!

Il fatto

Entriamo nel dettaglio: due donne, unite in matrimonio in Spagna  (in Italia è ancora vietato), generano un figlio: l’italiana donando il proprio ovulo (inseminati in vitro da donatore sconosciuto) poi impiantato, con le tecniche legali, nel corpo della moglie spagnola che condurrà a termine la gravidanza. Il figlio ha quindi due madri di cui una italiana, genetica. La Spagna non frappone alcun ostacolo al riconoscimento, in capo ad entrambe, della genitorialità. Il matrimonio si scioglie, consensualmente, con affido del minore a entrambe. La mamma italiana, con il consenso della ex coniuge, chiede che il figlio venga iscritto come tale anche all’anagrafe a Torino. L’ufficio nega l’iscrizione per violazione dell’ordine pubblico, trattandosi di un figlio nato da due donne.
La decisione viene impugnata e, il Tribunale di Torino, conferma il diniego. La pronuncia viene appellata e, la Corte, accoglie il reclamo ordinando l’iscrizione del minore all’anagrafe come cittadino italiano figlio di due madri. Il Procuratore Generale della Repubblica di Torino e il Ministero dell’interno impugnano la decisione in Cassazione ritenendo invece che la violazione delle norme interne (ordine pubblico) vi sia.  La prima sezione della Corte di Cassazione, il 30 settembre 2016, conferma la decisione della Corte di Torino e ordina all’anagrafe di registrare il minore come cittadino italiano (spagnolo lo è già) figlio di due madri. Prevalgono i diritti dei bambini su ogni altro diritto.

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C’è subito da chiarire che non vi è stato un mutamento del dettato legislativo -questo lo può fare solo il legislatore- e che, pertanto, un figlio in Italia continua a non poter essere generato di due madri o da due padri. Ciononostante sono stati definiti nuovi margini del concetto di ordine pubblico interno, che dovrà confrontarsi con l’omonimo concetto internazionale, con i valori espressi dalla Carta costituzionale e dai Trattati internazionali tra i quali primeggia: il prevalente interesse del minore.

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Cosa s’intende con “ordine pubblico” e  l’interesse del minore

L’ordine pubblico  – concetto spesso richiamato in ambito dei diritti delle coppie omosessuali – è quel complesso di principi caratterizzanti l’ordinamento interno di un paese, in un determinato periodo storico, posti a tutela dei diritti fondamentali dei suoi cittadini; diritti, cui lo Stato sovrano, non intende rinunciare.
In termini di filiazione sono fondamentali diritti fdei bambini:
– assumere la qualità di figlio, avere quindi un’identità personale e sociale;  status che l’Italia riconosce solo al minore nato da un uomo e una donna;
– la bigenitorialità, avere due genitori;
– avere una famiglia;
– appartenere a un Paese: cioè ottenere il riconoscimento di cittadino italiana.
Si obbietterà che in Italia è pacifico che a una figlia/un figlio venga garantito tutto ciò! Se, come in questo caso, i genitori sono due madri (o due padri) i figli generati non esistono per la legge italiana, che riconosce status e diritti  solo ai figli  generati all’interno di unioni eterosessuali.

L’evoluzione del concetto di ordine pubblico interno, quello europeo e i trattati internazionali

La nozione di ordine pubblico degli anni Trenta era funzionale ed escludere l’applicabilità delle norme straniere, se portatrici di principi etici che contrastavano con i principi ispiratori del nostro ordinamento. Questo concetto, che è stato per molto tempo legalo al “buon costume”, era preordinato a salvaguardare concezioni di ordine morale e politico cui lo Stato “non può o non crede di dover rinunziare, ovvero i sommi inderogabili canoni nostro sistema positivo” (in questi termini si esprimeva la giurisprudenza negli anni ’60). Con l’apertura agli ordinamenti esterni, la nascita dell’Europa unita, che vede un maggior partecipazione di tutti gli stati membri alla vita della comunità internazionale, si è fatto strada un concetto assai diverso di ordine pubblico; l’ingresso di norme, istituti e valori estranei nel nostro ordinamento non è più  percepita come una “minaccia”.
A livello comunitario identico concetto ha una valenza molto più ampia; la normativa esclude il riconoscimento delle decisioni emesse da uno stato membro (ora previsto come automatico) solo nei casi di “manifesta” contrarietà all’ordine pubblico. Nella giurisprudenza comunitaria, come osserva la Corte Suprema, si può far riferimento all’ordine pubblico solo di fronte a una minaccia reale, attuale e grave nei confronti di un interesse fondamentale della società; concetto ben distante dalla “questione di ordine morale”.
Nelle ultime pronunce di legittimità la nozione di OP internazionale si evolve: è il “complesso di principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno, in un determinato periodo storico, ma ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo comuni ai diversi ordinamenti e collocati a un livello sovra ordinato rispetto alla legislazione ordinaria“.  Per l’Italia, ci dice la Suprema Corte, sono i principi fondamentali contenuti nella Costituzione, ma anche nei Trattati fondativi dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea nonché nella Convenzione europea dei diritti dell’Uomo e nella Convenzione dei diritti del Fanciullo.
Pertanto, della norma straniera diversa o perché inesistente o contraria a quella emanata dal legislatore nazionale, andranno valutati gli effetti in termini di compatibilità con il nucleo essenziale dei valori del nostro ordinamento (contenuti nella Costituzione) valutati in armonia con quelli della comunità internazionale.

Diritti fondamentali che vengono i gioco con l’interesse del minore

Nella questione di specie i diritti fondamentali che devono trovare tutela sono due:  l’interesse superiore  del minore,  anche sotto il profilo della sua identità personale e sociale, e in generale il diritto delle persone di autodeterminarsi e di formare una famiglia – che siamo due donne, due uomini e una donna e un uomo-  valori già presenti, quindi tutelati, nella nostra Costituzione e presenti anche nei Trattati internazionali, che concorrono alla formazione dell‘ordine pubblico internazionale.
Cosa si deve intendere per INTERESSE SUPERIORE del MINORE?
E’, in questo caso, il diritto a conservare lo status di figlio, riconosciutogli da un atto (certificato di nascita) validamente formatosi in Spagna. Diritto riconosciuto dalla Costituzione come primario e sovra ordinato ai valori configgenti espressi dalla legislazione nazionale ordinaria. In parole semplici, se la legge ordinaria, limita il suo campo di applicazione, in materia di riconoscimento dello status di figlio, alla circostanza che questi sia il frutto dell’unione di un uomo e una donna – principio di ordine pubblico interno – bisognerà valutare se questo “principio” incardini un valore costituzionale primario e sovra ordinato. Se il riscontro è negativo, alla norma straniera andrà riconosciuto l’ingresso nel nostro ordinamento in quanto portatrice di interessi primari e sovra ordinati riconosciuti dalla Costituzione  e dai Trattati internazionali ratificati nel nostro Paese. Questo è il principio espresso:

Principio di diritto: esigenze dei diritti fondamentali dell’uomo

Principio di diritto: il giudice italiano, chiamato a valutare la compatibilità con l’ordine pubblico dell’atto di stato civile straniero (nella specie, dell’atto di nascita), i cui effetti si chiede di riconoscere Italia, a norma degli artt. 16,64,e 65 della L. 218 del 1995 e 18 dPR n.396 del 2000, deve verificare non già se l’atto straniero applichi una disciplina della materia conforme o difforme rispetto ad una o più norme interne (seppure imperative o inderogabili), ma se esso contrasti con le esigenze dei diritti fondamentali dell’uomo, desumibili dalla Carta Costituzionale, dai trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nonché della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Principio di diritto: interesse superiore del minore al diritto alla continuità dello status di figlio

Principio di diritto: il riconoscimento e la trascrizione nei registri dello stato civile in Italia di un atto straniero, validamente formato in Spagna, nel quale risulti la nascita di un figlio nato da due donne – in particolare da una donna italiana..che ha donato l’ovulo ad una donna spagnola ..che l’ha partorito, nell’ambito di un rapporto genitoriale realizzato dalla coppia, coniugata in quel paese – non contrastando con l’ordine pubblico per il sol fatto che il legislatore nazionale non prevede o vieti il verificarsi di una simile fattispecie sul territorio italiano, dovendosi avere riguardo al principio, di rilevanza costituzionale primaria, dell’interesse superiore del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla continuità dello status filiationis, validamente acquisito all’estero (nelle specie un un altro paese della UE).
Infatti ben potrebbe il legislatore modificare la legge e stabilire che tutti i nati da un’unione, indipendentemente dal sesso dei genitori, assumano lo status di figlio; si tratta infatti di una scelta di politica sociale. Tale facoltà di scelta è la prova che non esiste un principio fondamentale costituzionale in tal senso.

Principio di diritto: la regola che è madre colei che ha partorito, non costituisce un principio fondamentale di rango costituzionale

Principio di diritto: la regola secondo cui è madre colei che ha partorito, a norma del terzo comma dell’art 269 c.c., non costituisce un principio fondamentale di rango costituzionale, sicché è riconoscibile in Italia l’atto di nascita straniero dal quale risulti che un bambino, nato da un progetto genitoriale di coppia, è figlio di due madri (una che l’ha partorito e l’altra che ha donato l’ovulo), non essendo opponibile un principio di ordine pubblico desumibile da suddetta regola.
Prosegue la Corte : se l’unione di due persone dello stesso sesso è una formazione sociale ove la persona “svolge la sua personalità” e se quella dei componenti della coppia di diventare genitori e di formare una famiglia costituisce “espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi” delle persone ricondotta dalla Corte costituzionale agli art. 2,3,31 Cost. (e , si noti, non dall’art.29), allora deve escludersi che esista, a livello costituzionale, un divieto per le coppie dello stesso sesso di accogliere e anche di generare figli . Infatti, “il matrimonio non costituisce più elemento discrimine nei rapporti tra coniugi e figli identico essendo il contenuto dei doveri, oltre che dei diritti, gli uni nei confronti degli altri” (v. Corte cost. n.166 del 1998): di conseguenza, l’elemento di discrimine rappresentato dalla diversità di sesso tra i genitori – che è tipico dell’istituto matrimoniale – non può giustificare una condizione deteriore per i figli né incidere negativamente sul loro status.
Che le coppie dello stesso sesso ben possano adeguatamente accogliere e accudire figli è confermato dall’art. 44, co.1, lett. d) L 184/1983 che, in tema di adozione, riserva loro identica possibilità.

Famiglia come comunità di affetti e  diritto poter essere genitori

Conclude la Corte ribadendo che la famiglia è quel luogo dove genitori e figli vivono l’uno dell’affetto dell’altro, incentrata sui rapporti che si instaurano tra i suoi componenti;  al diritto spetta di tutelare questi rapporti ricercando un equilibrio che permetta di contemperare gli interessi eventualmente in conflitto (stesso sesso dei genitori), avendo sempre come riferimento il prevalente interesse dei minori.
La società è finalmente libera di mostrare il suo vero volto: sono sempre esistite le coppie dello stesso sesso. L’Italia, più e più volte richiamata in tal senso dall’Europa, si è dotata da pochissimo di una legislazione che tutela le unioni, anche se degradate rispetto al matrimonio. Come affermato in questa pronuncia:  “escluso che vi siano certezze scientifiche, darti di esperienza e indicazioni di specifiche ripercussioni negative sul piano educativo e delle crescita del minore, derivanti dall’inserimento del figlio in una famiglia formata da una coppia omosessuale, atteso che la dannosità di tale inserimento va dimostrata in concreto e non può essere fondata sul mero pregiudizio“,  il prossimo passo sarà inevitabilmente quello di regolare legislativamente anche questo fondamentale aspetto,  perché tutti hanno il diritto di poter essere genitori di figli desiderati e amati.

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